Penhora da Nua-Propriedade

Consulta:

Está para ser registrada na matrícula 22806 deste cartório CERTIDÃO DE PENHORA passada nos autos do processo de execução de título extrajudicial 640/96 do segundo ofício judicial local, tendo por partes o BANCO BRADESCO S/A como credor e OVÍDIO CARLOS… como devedor. Foi intimado da penhora, assim como sua mulher. Aliás, o bem dado em penhora foi oferecido pelo próprio devedor, consistente em 12,5% da nua-propriedade do imóvel da matrícula 22806, denominado Fazenda da Represa.
Os 12,5% DO IMÓVEL são tudo o que eles possuem, em comum com outros. Bem entendido, possuem UM OITAVO do todo, e não apenas da nua-propriedade.
O problema é esse: ofereceram à penhora 12,5% DA NUA-PROPRIEDADE da Fazenda em questão. E o credor aceitou. Até aqui, tudo bem, mas…
A questão é essa: entendo que até podemos registrar a penhora assim como está, mas e quando da vinda de eventual arrematação, em se referindo apenas à nua-propriedade, como agora fizeram, poderemos aceitar para o registro? Afinal, não existe usufruto até o momento (o devedor é dono, em comum com outros, da Fazenda, cabendo-lhe um oitavo do todo) nem foi aqui instituído.

Resposta: Nessas condições, a penhora não poderá ser registrada devendo ser qualificada negativamente. Explico.
A penhora é ato preparatório, não da nem tira direitos, contudo, não se poderá registrar a penhora somente sobre a nua-propriedade sem a existência do registro do usufruto, ou seja, a instituição/constituição do usufruto.
Não se pode fazer reserva do usufruto, que já detem, porque na condição de proprietário pode usar, fruir, gozar e alienar o imóvel.
Assim, se vendo ou faço a doação (alieno, enfim) da nua propriedade, não se infere, não se deduz que ficou reservado o usufruto, porque, em se tratando de direito real na coisa alheia ele só existe, registrariamente, quando esse direito real está registrado na matrícula.
O usufruto é direito real na coisa alheia. Assim, a sua constituição depende de registro isolado, diferenciado daquele relacionado com a transmissão da nua-propriedade. São, portanto, dois registros, um da transmissão da nua propriedade e outro da transmissão/constituição do usufruto.
Ora, só existe nú-proprietário quando houver usufruto, e, assim, a instituição, o nascimento, a geração do usufruto nasce de formas diversas.
São três as formas pelas quais o usufruto pode ser constituído: a) pode o doador alienar pura e simplesmente a propriedade despida de uso e gozo, reservando este para si; b) pode dispor do uso e goza reservando para si a propriedade; c) pode instituir conjuntamente dois titulares, deferindo a um a propriedade e a outro o uso e gozo.
O chamado usufruto reservado (deducto), embora não comum, pode surgir em título oneroso com dois atos obrigatórios a serem praticados na matrícula. O registro da constituição do usufruto pela reserva e o da doação do imóvel, que passa a ser gravado com o direito real do usufruto (artigo 1.391 do CC).
Ocorre que o usufruto, quando incidente sobre coisa imóvel, no todo ou em parte, e desde que não resulte de usucapião, somente institui-se o direito real do usufruto, após o registro no Serviço de Registro Imobiliário da situação do imóvel.
Para que ocorra a instituição deste direito real com todos os atributos que lhe são inerentes e, sobretudo, o destaque da propriedade que passará de plena a limitada, indispensável o registro de sua instituição na matricula do fólio real respectivo.
O usufruto sempre depende, por sua instituição, no registro, ainda que se tratando de simples reserva.
O usufruto para produzir toda a sua eficácia precisa ser inscrito. (Ver AC. 99.458-0/9 – Revista do Irib nº 54, pg. 324).
Desta forma, não se poderá registrar a penhora de 12,5% da nua-propriedade sem a existência da inscrição do usufruto.

É o parecer sub censura.
São Paulo Sp., 07 de Novembro de 2.006.