Desafetação Bem Público

Consulta:

Existe registrado neste Oficial o loteamento Vila Aurora situada no Município de P. P., desta Comarca, na qual ficou constando a existência de área verde de 1.671,50m2, constando ainda do registro que ficam completamente inalienáveis as áreas destinadas a vias públicas jardins e áreas verdes.
A Prefeitura Municipal de P. pretende requerer a abertura da matrícula em seu nome e apresentar um decreto municipal desafetando a área verde a qual passará a ser uma área onde será regularizado uma creche.
A Constituição Paulista no seu art. 180, VII, veda a alteração da destinação das áreas verdes ou institucionais em projeto de loteamento.
É possível regularizar a situação da forma que a Municipalidade pretende? É necessária a anuência do Ministério Público no caso de ser possível a averbação?

Resposta: A rigor, não compete ao registrador negar ou recusar a vigência de norma legal, negando sua eficácia. O reconhecimento da inconstitucionalidade não pode ser realizada no âmbito administrativo. Só pode se negar o cumprimento da Lei, alegando inconstitucionalidade, após o pronunciamento judicial. Desta forma, se se tratasse de desafetação caberia ao Ministério Público por disposição legal propor ação de declaração de inconstitucionalidade, e a eventual averbação feita no RI de desafetação, poderia ser cancelada. Nos casos de desafetação não há necessidade do comparecimento ou anuência do Ministério Público, competindo-lhe, se for o caso, ajuizar a competente ação (ver Decisão ECGJSP 23.01.97 – Fonte 002732/96 – Mirassol; 11.03.94 – Fonte 274/93 – Franca e 20.04.06 – Fonte 1066/2005 – São Vicente).
No entanto, no caso concreto de desafetação, não se trata.
Pois segundo o artigo . 99 do CC – São considerados bens públicos:
I – os de uso comum do povo, tais como ruas, avenidas praça, áreas verdes , etc.;
II – os de uso especial, tais como serviços funerários, escolas, creches, etc.;
III – os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público e que não estão consagrados, ou seja, são bens destituídos de qualquer destinação, não estão afetados e podem ser trespassados ou alienados.
A mudança de um bem de uma das duas primeiras categorias (bem de uso comum do povo e bem de uso especial) para os bens dominicais, chama-se desconsagração ou desafetação.
Destarte, conforme preceitua Diogenes Gasparini, desconsagrar ou desafetar é retirar do bem a destinação ( uso comum do povo ou uso especial) que se lhe atribuirá por ato administrativo ou lei.
Desta forma, no caso em tela, a pretensão da Municipalidade regularizar a construção ou a existência de uma creche (bem de uso especial) que se encontra ou se encontrará localizada em uma área verde originária de loteamento (bem de uso comum do povo), e que em uma ou em outra situação se encontrarão afetados, não sendo, portanto caso de desafetação, pois não se pretende passar o bem de uso comum do povo (área verde) para bem dominical (não afetado), com a alteração ou mudança de classificação de bem de uso comum do povo (área verde) para bem de uso especial (creche), o bem continuará afetado e não será caso de desafetação, a não ser que a Municipalidade pretenda alienar o bem para particular que construirá uma creche particular (não pública).
Assim, não será possível a averbação da desafetação, porque de desafetação não se trata.

É o parecer sub censura.
São Paulo Sp., 13 de Abril de 2.007.