Usufruto Deduto ou Deducto

Consulta:

01. Escritura já registrada na qual foi doada a nua propriedade para a filha, com reserva de usufruto vitalício para o doador.
02. Recolhido o ITCMD apenas sobre a nua propriedade.
03. Agora Usufrutário e nu-proprietários apresentaram escritura de venda e compra do referido imóvel para terceiros.
04. Alega o tabelião que neste caso não existe incidência do ITCMD, ou seja, entende o tabelião que não existe incidência na constituição do usufruto por reserva, visto que ele doador nada transmitiu, apenas reservou aquilo que já possuia.
Pergunta-se:
a) Procede este entendimento ?
b) Em caso afirmativo, qual a fundamentação ?

Resposta: Entendo que não, se o tabelião afirma ele é que deverá dar a fundamentação.
Para o registro da escritura, deverá ser recolhido além do ITBI devido pela venda e compra, o ITCMD devido pela consolidação da propriedade, pois por ocasião da doação o imposto foi recolhido somente sobre 2/3, conforme faculta a lei (artigo n. 31, parágrafo 3º do Decreto Estadual n. 46.655/02 – ver também artigo 12, parágrafo 2º itens 3 e 4; 31, II, “c” e 48-A).
O Usufruto reservado é o mesmo que usufruto deduto ou deducto.
E o usufruto deducto ou reservado somente pode ser constituído por contrato e sempre depende por sua instituição do registro, ainda que se tratando de simples reserva.
Quando os proprietários alienam o imóvel e reservam o usufruto, na realidade transmitem a propriedade e sob forma de reserva criam o direito real do usufruto.
Na prática é que se diz que venderam (doaram) a nua propriedade e reservaram o usufruto, contudo inexiste o usufruto deducto ou deduzido, pois o usufruto está sendo criado, gerado com um título, e o direito real só nasce com o registro.
O usufruto em nosso direito é constitutivo, com registro autônomo e obrigatório, sem o que não pode valer erga omnes ainda que verse sobre simples reserva (ver RDI n. 54 item 3 – Jurisprudência Notarial e Registral – 3.1.6 – Usufruto Deducto – APC 99.458-0/9).

É o parecer sub censura.
São Paulo Sp., 27 de Agosto de 2.007.

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