Emancipação Somente Pela Mãe

Consulta:

Um menor (16 anos completos) mora só com a mãe que é separada judicialmente, desconhecendo o paradeiro do pai do menor.
Esse menor necessita ser emancipado.
De acordo com o artigo 5º parágrafo único inciso I do CC., cessará para os menores a incapacidade:
I – Pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independente de homologação judicial…..
Pergunta: Poderá ser lavrada escritura pública de emancipação só com o comparecimento da mãe e do menor, e solicitar a presença de 2 testemunhas que confirme essa declaração da mãe?
O registro civil, competente, poderá recusar o registro dessa escritura de emancipação, alegando que necessita da assinatura do respectivo pai?

Resposta: Consoante prescreve o artigo 1.634 do CC/02, o poder familiar será exercido pelos pais, no entanto tanto o artigo 1.631, como o artigo 1.690 do mesmo codex, diz que na “falta” de um deles o outro exercerá com exclusividade.
A confusão está justamente no termo “falta”, que não pode ser a morte, pois esta por si só extingue o poder familiar e igualmente não pode ser considerada ausência declarada, bem como morte presumida, pois se assim o fosse, o próprio legislador descreveria no texto legal. Assim, falta deve ser entendida como não presença, falta ou abandono do pai ou da mãe com o seu filho, a dificuldade de localização dos mesmos ou ainda, estando eles em local incerto e não sabido.
Seria simples, para não abrir precedentes à discussão, estipular que a emancipação se desse por ambos os pais, e na falta de um, por autorização judicial, mas não foi isso que foi regrado no nosso ordenamento jurídico.
Desta forma, entendo s.m.j., que a escritura de emancipação poderá ser lavrada somente com o comparecimento da mãe e do menor, e também com o comparecimento de duas testemunhas que devem declarar conhecer a mãe e o menor, e atestem pelo seu conhecimento a declaração da mãe, que declarará desconhecer o paradeiro do pai do menor e que este (pai) se encontra em local incerto e não sabido, pois o inciso I, parágrafo único do artigo 5º do CC, autoriza esta emancipação.
A escritura pode e deve ser lavrada nessas condições, no entanto poderá sim o Registro Civil recusar o registro dessa escritura, porque ainda a situação não é tranqüila e há autores que firmaram entendimento de que na falta de um dos pais, não pode ser concedida emancipação apenas pelo outro, devendo nesse caso, contar com decisão judicial, pois mesmo distante o pai, não perde este o poder familiar.
Contudo, particularmente entendo que basta a declaração de um dos pais na escritura pública de emancipação, de que o outro está em lugar incerto e não sabido, o que poderá ser corroborado/reforçado pela declaração de duas testemunhas idôneas. Também tem grande importância o motivo pelo qual o menor necessita ser emancipado.

É o parecer sub censura.
São Paulo Sp., 29 de Janeiro de 2.007.

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