Dação em Pagamento

Consulta:

Foi prenotada “Escritura Pública de Desincorporação de Patrimônio de Pessoa Jurídica em Decorrência de Retirada de Sócio com Constituição de Usufruto”, onde consta a transferência da propriedade de imóvel rural, efetuada em decorrência da “retirada do sócio e diante do que ficou estabelecido na Alteração Contratual” da seguinte forma: para a filha (sabemos que é filha porque no título consta sua filiação) a Nua-Propriedade com Cláusula de Incomunicabilidade para seu cônjugue (consta no título que ela é casada sob regime da CPB) ficando o usufruto vitalício do imóvel para o seu pai, que é o sócio retirante.
Não foi mencionado na escritura se ela é também sócia da empresa, consta somente que ele (o pai) é sócio e está se retirando da sociedade por força do estabelecido na tal alteração contratual.
Também, não foi apresentado o ITBI, embora conste na matrícula expedida pela CRI anterior que o imóvel foi adquirido pela PJ através de compra e venda.
É possível o registro do título na forma em que foi apresentada: Nua-Propriedade, Usufruto e Cláusula de Incomunicabilidade?
07 de Janeiro de 2.008.

Resposta: No caso concreto, o correto seria escritura de Dação em Pagamento, pois, pela retirada do sócio da empresa o bem imóvel seria dado em pagamento de suas cotas sociais, contudo, nos termos do artigo n. 112 do CC poderá o titulo da forma que se encontra ser aceito a registro. Entretanto, a dação em pagamento mostra em Direito uma das espécies de dação equivalente a que se opera pela venda.
Na dação em pagamento a transferência sujeita aos mesmos encargos como se, na realidade, se tratasse de uma venda.
Se a filha não era sócia da empresa, esta não poderá receber o bem imóvel (nua propriedade) como pagamento, e mesmo que sócia fosse, não poderia ser imposta a cláusula restritiva de incomunicabilidade, pois, a ninguém é dado clausular bens próprios e tais cláusulas (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) somente podem ser impostas através de testamento ou doação (artigo 1.911 do CC).
A imposição das cláusulas nos atos de transmissão onerosa não pode ser aceita pelo Registrador, e essa vedação está ínsita nos princípios que regem o direito de propriedade. A imposição de cláusulas de impenhorabilidade, inalienabilidade e incomunicabilidade só podem ser feitas nas transmissões graciosas (Ver Boletim do Irib n. 91 – Dezembro de 1.984, RDI 19/20 Das Clausulas de Inalienabilidade – Impenhorabilidade – Incomunicabilidade – Sub-Rogação. Aspectos Práticos – Doutrina – Jurisprudência . Dr.Ademar Fioraneli – item 4.5 e AC. 3294-0 Itatiba Sp.).
Para que se tenha certeza de que a filha era ou não sócia da empresa, poderá ser solicitado a alteração do contrato social pelo qual há retirada de sócio(s), já que a escritura nenhuma menção faz sobre isso, fazendo crer que de fato a filha não era nem foi sócia da empresa.
Contudo, como foi dito acima, mesmo que fosse sócia, a cláusula restritiva de incomunicabilidade não poderia ser imposta em titulo onero pelas razões acima expostas.
Desta forma, a escritura deve ser re-ratificada para que a dação em pagamento seja feita somente ao pai, sócio que se retira da sociedade, podendo este após o registro, fazer doação a sua filha impondo a cláusula de incomunicabilidade, declinando a justa causa nos termos do artigo n. 1.848 do CC, ou declarando de que o bem doado é da parte disponível e que não se trata de adiantamento de legítima.
Quanto à questão do ITBI, a regra é que se o imóvel retorna ao patrimônio do sócio que fez a conferência, não há incidência de ITBI, mas, se o imóvel é transferido para qualquer outro sócio, deve pagar o Imposto de Transmissão, assim como deve ser pago o Imposto quando se trata de imóvel que foi adquirido pela empresa de terceiros, como é o caso que se apresenta.
Entretanto, poderá ser verificada a legislação Municipal, ou se houver entendimento contrário pela Fazenda Pública Municipal a entender pela não incidência do imposto no caso concreto, que seja expedida guia negativa de recolhimento de ITBI, ou seja, guia de não incidência (Ver Acórdão CSM de 17/03/1998 – Fonte :041.449-0/9 S. José do Rio Preto SP – Irib).

É o parecer sub censura.
São Paulo Sp., 08 de Janeiro de 2.008.