Doação Modal com Imposição de Cláusula

Consulta:

PERGUNTA: Prenotada escritura de compra e venda de nua propriedade com usufruto vitalício e com cláusula de incomunicabilidade.
A adquirente da nua propriedade aparece qualificada como “casada sob o regime da CPB com Fulano de Tal”.
A cláusula de incomunicabilidade é mencionada na escritura da seguinte foram: “A presente escritura é feita com a cláusula de incomunicabilidade, pelo fato de o valor pago pela aquisição do imóvel é de origem do usufrutuário”.
Pergunta-se:
1. As cláusulas de incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade são exclusivas na Doação?
2. O usufrutuário pode estipular essas cláusulas?
3. Sendo a adquirente casada na CPB, a cláusula de incomunicabilidade impediria a propriedade do imóvel comunicar-se com seu atual cônjuge?
4. Sendo possível o registro deste título, deve constar na matricula o porque da cláusula de incomunicabilidade, ou seja, que foi o usufrutuário que a estipulou?

RESPOSTA: O caso apresentado parece-nos tratar-se de DOAÇÃO MODAL, que “A” doa o numerário para que “B” adquira um determinado imóvel, ou qualquer imóvel, e por ser doador do numerário impõe clausulas restritivas, ou vínculo, e reserva o usufruto para si, que deve ser constituído ou instituído por “B” (donatário do numerário) para “A” (doador).
Nesses casos, pelo menos no Estado de São Paulo. Além da incidência do ITBI devido a Municipalidade, ocorre, também a incidência do ITCMD (Imposto sobre Transmissão “mortis causa” e Doação de Quaisquer Bens ou Direito (inclusive dinheiro)) em virtude da doação do numerário.
É preciso ver a legislação em seu Estado, para verificar se também há incidência do imposto pela doação do numerário.
No caso de doação modal o usufrutuário (ou aquele que será o usufrutuário), (no caso “A”).
Deverá comparecer na escritura como INTERVENIENTE DOADOR do numerário para que “B” adquiram a propriedade.
E por se doador faz a imposição da cláusula de incomunicabilidade, devendo-lhe ser após o registro da Compra e Venda instituído (ou constituído) o USUFRUTO VITALÍCIO sobre o imóvel.
Nessas condições a escritura se assim não for redigida deve ser re-ratificada para adequar a realidade e a intenção das partes e com a apresentação dos impostos de transmissão devidos.
Pois se se tratar de mera compra e venda na qual “B” adquire a nua-propriedade e “A” o usufruto não poderá haver imposição de clausula restritiva, pois a ninguém é dado clausular bens próprios.

Feitas essas explicações passo a responder as questões:

1. As clausulas restritivas de incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade são exclusivas da doação e do testamento.
2. O usufrutuário sendo o doador do numerário (dinheiro) para a aquisição da propriedade poderá impor clausulas restritivas (Doação Modal).
3. Havendo a imposição de clausula restritiva de incomunicabilidade para a adquirente da nua-propriedade casada em CPB o imóvel não se comunicaria com seu atual cônjuge (mesmo porque se trata de uma doação).
4. Em se fazendo o registro do titulo deve sim constar da matricula a clausula de incomunicabilidade (por averbação) e o seu porque (em virtude de “A” ser o doador do numerário para a aquisição da propriedade impõe sobre o imóvel a clausula de incomunicabilidade).

É o parecer sub censura.
São Paulo Sp., 13 de Abril de 2.005.