Instrumento Particular V/C com Alienação Fiduciária

Consulta:

01. Apresentado para registro instrumento particular de venda e compra com alienação fiduciária.
02. Cláusula do contrato em que a Vendedora transfere aos compradores o domínio direto, ação e posse direta sobre o imóvel, reservando para si a posse indireta.
03. Cláusula estipulando multa de 10% do valor do débito em atraso.
Pergunta-se:
01. É possível a venda e compra, reservando a vendedora a posse indireta do imóvel, visto que posteriormente é constituída a alienação fiduciária ?
02. É possível estipular no contrato multa de 10% ?
Grato pela atenção
24.11.2009.

Resposta:

01. Segundo Plácido E. Silva, posse direta é a posse que está confiada a alguém que não o proprietário da coisa, em oposição à indireta, que se conserva por força de lei, em poder deste. Neste caso, a posse direta é revelada pela detenção efetiva da coisa, cuja utilização é dada ao possuidor direto, consoante o teor da convenção ou autorização formulada entre o detentor efetivo e o proprietário da coisa.
Já a posse indireta, assim se diz da posse atribuída ao proprietário da coisa, embora tenha sido transferida para o uso e gozo de outrem, ou daquele que tem somente sobre a coisa a nua-propriedade. Opõe-se, desarte, à posse direta ou imediata, em que se anota uma detenção material efetiva, enquanto a posse indireta não ocorre essa detenção material, mas uma posse jurídica simbólica, que tem a faculdade de manter a coisa presa ou ligada ao seu proprietário legítimo.
No caso da alienação fiduciária, nas palavras do doutrinador Melhim Namem Chalhub: “Por efeito de garantia fiduciária dá-se o desdobramento da posse ficando o devedor-fiduciante com a posse direta e o credor-fuduciário com a posse indireta do bem objeto da garantia” (CHALHUB, Melhim Namem. Curso de Direito Civil : Direito Reais. Forense: Rio de Janeiro, 2.003, p.273).
Portanto, perfeitamente possível na alienação fiduciária o desdobramento da posse, de forma que a posse direta ficará com o devedor-fiduciante, e a posse indireta com o credor-fiduciário, pois este fato é em decorrência da Lei.
No entanto, na venda e compra do bem imóvel essa situação, esse desdobramento da posse não será possível, pois pela compra e venda o adquirente adquire o domínio, a propriedade plena (artigos 481 e 1.275 CC), e até porque, o adquirente que não tenha a posse plena (direta e indireta) não poderá dar em alienação fiduciária esse bem adquirido.
Desta forma, na venda e compra não será possível a existência dessa cláusula reservando a posse indireta para a vendedora. Já na alienação fiduciária, essa condição será decorrência.
02. Com relação à imposição de multa de 10% na alienação fiduciária, esta também não será possível, pois não se trata de cláusula penal (artigo 408 e seguintes do CC), mas multa moratória (sobre os débitos em atraso) e contrária Código de Defesa do Consumidor – CDC (parágrafo 1º do artigo n. 52 da Lei 8.078/90).

É o parecer sub censura.
São Paulo Sp., 24 de Novembro de 2.009.

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