Incorporação – Dação Parcial – Hipoteca Anterior – Anuência do Credor

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Tenho um caso onde a incorporadora transmitiu a título de dação em pagamento X fração ideal de terreno vinculada a futuras unidades autônomas, em prédio a ser construído, cuja incorporação encontra-se registrada.

Eu devolvi informando que deveria ser apresentada a anuência do credor Banco do Brasil S/A, tendo em vista a hipoteca registrada sobre 100% do empreendimento (feito por Escritura Pública, de Abertura de Crédito para Construção de Empreendimento Imobiliário, com Hipoteca em Garantia, na forma da Lei nº 4.380/64, alterada pela Lei nº 5.049/66), tendo em vista o parágrafo único do art. 1º da Lei 8.004/90.

O citado artigo é aplicável neste caso ?

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Resposta:

  1. Via de regra, nesses casos a incorporadora dá em hipoteca a totalidade do empreendimento para o Banco, para fins de financiamento da obra, na realidade dá todas as frações ideais de terreno que corresponderão às futuras unidades autônomas (Ver também artigo 1.488 do CC);
  2. Portanto a questão será com relação à súmula de nº 308 do STJ: “Súmula nº 308 do STJ, “a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da (promessa de) compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.” Que no caso é de aplicação duvidosa (Ver respostas do Irib abaixo);
  3. Desta forma entendo que ou a hipoteca relativa às frações ideais dadas em dação em pagamento (matrículas de nºs (…)) deverá previamente ser cancelada ou os (promitentes) compradores deverão ser cientificados de sua existência. Nesse sentido ver a segunda posição do Irib (Resposta de nº 13083 de 23/07/2.015 – Revisor Dr. João Baptista Galhardo, a qual entendo aplicar-se mais no caso (Ver também RDI de nº 63 Ano 30 Julho/Dezembro de 2.007 páginas 11/35, – Os rumos da hipoteca diante do advento da Sumula 308 do Superior Tribunal de Justiça – Beatriz Pereira Samuel Marques, Luiz Henrique de Oliveira Marques e José de Samuel Marques  especialmente páginas 28, 29, 31, 32 e 35 (Esta onde consta: Diante do exposto, é recomendável que se afaste a incidência da Sumula (308 do STJ) nas situações em que a hipoteca é anterior à compra e venda do imóvel, regularmente instituída e registrada, dando-se ciência ao adquirente, sob pena de se tornar absolutamente inócuo um instituto que data de 2000 anos e, mais que isso sob pena de se mergulhar na mais profunda insegurança jurídica”.
  4. A hipoteca convencional não impede a alienação (artigo 1.475 do CC). Entretanto deve haver a interveniência do credor hipotecário, não sendo aplicável a Súmula nº 308 do STJ., e que se de ciência ao adquirente e que se certifique no título (artigo 230 da LRP).
  5.  

É o que entendemos passível de censura.

São Paulo, 21 de Janeiro de 2.019.

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Do IRIB

Data: 23/04/2018 
Protocolo: 15807 
Assunto: Hipoteca 
Autor(es): Daniela dos Santos Lopes e Fábio Fuzari 
Revisor(es): Dr. João Baptista Galhardo
Verbetação: Hipoteca. Súmula 308 do STJ – aplicabilidade. Rio Grande do Norte. 

Pergunta:

Apresentada a esta CRI, uma escritura noticiando a hipoteca formalizada com o Incorporador Construtor e uma Entidade Financeira, onde o valor do financiamento foi destinado à construção do Empreendimento, do qual, a unidade transacionada é integrante, portanto, formalizada com fundamento na Súmula nº 308-STJ, pergunta-se, podemos acatar a registro? Se acatada devemos noticiar, através de averbação, a existência da hipoteca e a não responsabilidade do Adquirente pelo citado ônus?

Resposta:

Prezada consulente:

De acordo com a Súmula nº 308 do STJ, “a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.”

Desta forma, entendemos que não há problema na aceitação do título para registro. Registrado o título, entendemos que deverá constar a informação que a hipoteca foi constituída na forma da mencionada súmula, isentando o adquirente da unidade autônoma.

Data: 23/07/2015 
Protocolo: 13083 
Assunto: Hipoteca 
Autor(es): Daniela dos Santos Lopes e Fábio Fuzari 
Revisor(es): Dr. João Baptista Galhardo
Verbetação: Compra e venda. Hipoteca. SFH. Súmula nº 308 do STJ. Espírito Santo. 

Pergunta:

HIPOTECA DO SFH E ANUÊNCIA DO CREDOR HIPOTECÁRIO. Foi apresentado a registro uma escritura de compra e venda de imóvel hipotecado pela construtora ao SFH, por ocasião da realização da obra. A parte interessada (promissário comprador do apto.) sustenta que é dispensável a anuência do credor hipotecário, tendo em vista a inteligência da Súmula 308 do STJ, que diz que: “a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”. Pergunto: é possível realizar tal registro, tendo como base a referida súmula? Ou no caso incide a inalienabilidade do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.004/90?

Resposta:

Prezado consulente:

É necessário destacar, de início, a existência de corrente que entende que a Lei nº 8.004/90 foi revogada pelo Código Civil de 2002, uma vez que, seu art. 1.475 proibiu qualquer cláusula que restrinja o direito de propriedade do devedor hipotecário. Neste caso, não há se falar na aplicabilidade do Parágrafo único do art. 1º da Lei nº 8.004/90:

“Art. 1º O mutuário do Sistema Financeiro da Habitação (SFH) pode transferir a terceiros os direitos e obrigações decorrentes do respectivo contrato, observado o disposto nesta lei.

Parágrafo único. A formalização de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão relativas à imóvel financiado através do SFH dar-se-á em ato concomitante à transferência do financiamento respectivo, com a interveniência obrigatória da instituição financiadora. (Redação dada pela Lei nº 10.150, de 2000)”

Entretanto, entendemos que a Lei permanece vigente e que, no caso, deve haver a interveniência do credor hipotecário, não sendo aplicável a Súmula nº 308 do STJ.

Neste sentido, transcrevemos trecho do artigo intitulado “Os rumos da hipoteca diante do advento da Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça”, de autoria de Beatriz Pereira de Samuel Marques, Luiz Henrique de Oliveira Marques e José de Samuel Marques, publicado na Revista de Direito Imobiliário nº 63, p. 35:

“Diante do exposto, é recomendável que se afaste a incidência da Súmula nas situações em que a hipoteca é anterior à compra e venda do imóvel, regularmente instituída e registrada, dando-se ciência ao adquirente, sob pena de se tornar absolutamente inócuo um instituto que data de 2000 anos e, mais que isso, sob pena de se mergulhar na mais profunda insegurança jurídica.”

A íntegra deste artigo, cuja leitura recomendamos para maior aprofundamento na questão, encontra-se disponível no site do IRIB, podendo ser acessado através do link http://www.irib.org.br/publicacoes/RDI063/pdf.PDF. (paginas 11/35)

Caberá ao Registrador, portanto, escolher qual corrente deseja adotar para fundamentar a aceitação ou denegação do registro.

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