Doação c/ Usufruto – Reservado a Apenas um dos Cônjuges

Foi apresentada e protocolada a escritura de doação com reserva de usufruto do imóvel objeto da matricula nº.xxxxx, em que os proprietários casados doam o imóvel a seu filho e só a Mãe reserva o usufruto vitalício do imóvel.

A escritura como foi lavrada e o rascunho dos registros estão corretos?

Resposta:

 

Como os doadores são casados é perfeitamente possível na doação à reserva da totalidade do usufruto somente para um deles (Ver: “O Direito Real do Usufruto” item “9” – Usufruto Exclusivo – Personalíssimo – páginas 393/395 – O Direito Real Imobiliário – Dr. Ademar Fioranelli- Irib – Editora Safe – Sergio Antonio Fabris – Porto Alegre – 2.001). Já se fossem separados ou divorciados a reserva do usufruto somente para a esposa não seria possível.

Com a separação/divorcio ocorre a mudança do caráter jurídico da comunhão, com a dissolução da sociedade conjugal e surgimento de condomínio pro – indiviso.

Em não havendo partilha, o entendimento é de que o bem ficou agora em condomínio voluntário.

Desta forma, não haveria a possibilidade na doação ser reservado à totalidade do usufruto somente para a doadora, que poderá fazer a reserva do usufruto sobre 50% do imóvel.

No entanto, o varão poderá doar 50% do imóvel a seu filho (plena propriedade) e este instituir o usufruto sobre essa parte a sua mãe, ou doar 50% da nua propriedade a seu filho e instituir o usufruto sobre 50% para sua ex-esposa.

No entanto não é esse o caso que se apresenta, e como os doadores são casados é possível a reserva do usufruto somente para a doadora.

É o que entendemos passível de censura.

 

São Paulo, 29 de Outubro de 2.018.

Intimação por Via Postal – Obrigatório Retorno de Confirmação de Entrega

O título é uma Retificação de Área Administrativa, onde está em fase de notificação de confrontantes.

Foi enviado uma notificação por AR, mas o mesmo ainda não voltou, confirmando o recebimento.

A parte em pesquisa no site do correio, verificou que o carteiro tentou entregar por 3 tentativas e não foi atendido. Posteriormente  o destinatário compareceu no correio e retirou o objeto.

Entende a parte que não há necessidade do Cartório ter o AR em mãos.

Ademais, alega que o correio nestes casos não emite um AR e sim um carta simples.

Até o momento não tenho nem o AR e nem a carta simples, somente as informações prestadas pelo correio, que realmente dizem que o destinatário foi retirar.

Posso aceitar o rasteio do objeto, do qual consta que “Objeto entregue ao destinatário” como concordância para Retificação de Área Administrativa.

Resposta:

 

 

  1. Nos termos do item de nº 250 do Capítulo XX das NSCGJSP consta “250. Preferencialmente, a intimação deverá ser feita pelo serviço extrajudicial. Quando o Oficial de Registro de Imóveis optar pela via postal, deverá utilizar-se de Sedex registrado, com aviso de recebimento (AR), e do serviço denominado “mão própria” (MP), a afim de que a correspondência seja entregue, exclusivamente, ao destinatário.”;
  2. Mesmo constando do rasteiro “Objeto entregue ao destinatário” entendo de que o rasteio do objeto, não poderá ser aceito, até mesmo por falta de previsão legal. Devendo a serventia aguardar ou o “AR” ou a carta simples expedida pelo Correio confirmando a entrega da intimação pelo destinatário, até mesmo para maior segurança jurídica do procedimento.

 

É o que entendemos passível de censura.

 

São Paulo, 29 de Outubro de 2.018.

Questões similares no IRIB:

 

 

 

Protocolo: 14324
Assunto: [Outros…]
Autor(es): Daniela dos Santos Lopes e Fábio Fuzari
Revisor(es): Dr. Tiago Machado Burtet
Verbetação: Alienação fiduciária. Devedor fiduciante – intimação – procedimento. Ceará.

Pergunta:

Foi apresentado neste cartório requerimento para intimação de devedor fiduciante, sendo observado nele constar que “este oficial deveria encaminhar para o devedor “carta prévia”, mediante aviso de recebimento, à sede da devedora, fixando prazo legal para esta, através de seu representante legal, comparecer nesta serventia para receber pessoalmente a notificação.” Como este procedimento de carta prévia não está expresso na Lei nº 9.514/97 indagamos se autorizado o CRI realizá-lo. Ainda, que caso o cartório não acate o pedido da requerente que seja suscitada dúvida, do que indagamos ser possível, posto que se está a falar da fase inicial do procedimento de intimação não se praticando nenhum ato de averbação/registro nessa fase do procedimento? Alega também que o devedor está se furtando de receber a notificação, todavia o representante do devedor não está em local incerto e não sabido, mas de antemão já solicita a publicação de editais, isso é possível?

Resposta:

Prezada consulente:

A nosso ver, não é necessário, tampouco obrigatório, que o Oficial Registrador envie a mencionada “carta prévia”, tendo em vista a ausência de previsão legal neste sentido. Contudo, o credor pode, por outra forma que lhe convier, enviar tal comunicação ao devedor (via Correios, pelo Oficial de Registro de Títulos e Documentos etc.). Caso o interessado não aceite a negativa do Oficial Registrador, entendemos que poderá ser consultado seu Juiz Corregedor.

Quanto ao último caso, entendemos que, se o representante do devedor pode ser localizado e intimado, entendemos que assim deverá ser feito, sem a publicação do edital intimando o devedor. É preciso, a nosso ver, esgotar as vias normais para a notificação e, somente na total impossibilidade do cumprimento desta, promove-se a intimação por edital.

Neste sentido, vejamos o que nos esclarece Melhim Namem Chalhub:

“Todavia, em qualquer hipótese a intimação deve ser feita pessoalmente, ao devedor ou ao seu representante legal ou ao seu procurador, daí porque, se a carta-notificação for remetida pelo Correio, só valerá se o aviso de recebimento tiver sido assinado pelo próprio devedor, por seu representante legal ou seu procurador. Caso o fiduciante, seu representante legal ou procurador, se encontre em local incerto e não sabido, far-se-á a intimação por edital.” (CHALHUB, Melhim Namem. “Negócio Fiduciário”, 4ª ed.rev. e at., Renovar, Rio de Janeiro – São Paulo – Recife, 2009, p. 251).

Data: 03/05/2005
Protocolo: 2097
Assunto:
Autor(es): autor
Revisor(es):
Verbetação: ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INTIMAÇÃO. FIDUCIANTE. RECEBIMENTO. RECUSA EM ASSINAR. EDITAL.

Pergunta:

Ao: Instituto de Registro Imobiliário do Brasil – IRIB CONSULENTE: CARTÓRIO DO 1º OFÍCIO COMARCA DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE-ES AV. DOMINGOS PERIM, 234, SALA 102 – CENTRO 29375-000 – MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE – ES TELEFAX: (0xx)28.3546-1547 CONSULTA: Deu entrada nesta serventia, requerimento em que o fiduciário solicita a intimação do fiduciante, para, nos termos do artigo 26, da Lei 9.514/97, pagar determinada quantia, em virtude de inadimplemento verificado? O fiduciante foi encontrado e aceitou uma via da intimação, entretanto recusou-se a assinar o seu recebimento. Indago: – No caso em questão há necessidade de publicação de edital ou está o fiduciante devidamente intimado? – Quando o fiduciante for encontrado e se recusar a receber a intimação, como deve o Cartório proceder? – Quando for necessária a publicação de edital, deve o fiduciário solicitar tal providência ou o cartório certificará o fato e de imediato fará publicar o edital? Aproveitamos a oportunidade para enviar nossos agradecimentos pela atenção dispensada. Venda Nova do Imigrante, ES, 03 de maio de 2005. Eleutério Conrado Paste Oficial

Resposta:

A meu ver, se a intimação foi feita pessoalmente ao fiduciante pelo Oficial do Registro de Imóveis, não há a necessidade da intimação editalícia, visto que, muito embora o fiduciante não tenha assinado o recebimento, houve a notificação da parte, devendo o Oficial certificar o fato, através de certidão, que comporá o procedimento instaurado no Serviço Predial. Caso a intimação tenha sido feita por uma das formas previstas no § 3.º do art. 26 da Lei n.º 9.514/97 (ou seja, pelo Oficial do RTD ou pelo correio, com aviso de recebimento), entendo que a intimação por edital seja necessária, em decorrência da recusa do fiduciante em assinar o recebimento, bem como em face ao contido no artigo 22 da Lei n.º 8.935/94 (responsabilidade do oficial pelos atos praticados por ele ou seus prepostos). Conforme dispõe o § 1.º do artigo 26 acima citado, o fiduciante será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo Oficial do competente Registro de Imóveis, sendo que, nos termos do § 4.º do mesmo artigo, “cabe” ao Registrador promover a intimação editalícia quando o devedor, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, se encontrarem em outro local, incerto ou não sabido. Ou seja, o edital é ato do Oficial do Registro de Imóveis. É ele quem o redige e é ele quem faz as publicações, de tal sorte que, nas hipóteses acima aludidas, o Registrador certificará o fato e fará publicar a intimação por edital, independentemente, da solicitação do fiduciário, visto que esse procedimento é estabelecido em dispositivo legal.

Permuta Valores Diferentes – Impostos

Sobre o caso de permuta com valores diferentes, me informou que deveriam ser valores iguais ou recolher ITBI ou ITCMD. Acontece que lhe estou enviando  dois pareceres, um do INR Publicações. Como resolver?

Qual a solução?

Resposta:

 

  1. Entendo s.m.j., de que a resposta anterior de 11-10-2.018, deve ser mantida e isso por que:
    • Esta ocorrendo um permuta de dois bens imóveis entre Fulano (Sogro) e Beltrano (Genro) sem torna. O imóvel de Fulano possui um valor venal de R$ 170.000,00 e no título é atribuído um valor de R$ 100.000,00. Já o imóvel pertencente a Beltrano possui um valor venal de R$ 80.000,00 e na escritura foi estimado em R$ 80.100,00. Ocorrendo uma diferença de R$ 89.900,00 no imóvel pertencente a Fulano. Sendo que sobre tais valores é deverá ser recolhido o ITBI para o município;
    • Portanto não há no caso uma equivalência de valores entre os imóveis, mas sim uma grande diferença de valores entre os bens imóveis. Não há parte minoritária de valor, principalmente se considerarmos o valor do imóvel pertencente a Beltrano (R$ 80.100,00). Ocorre uma predominância em dinheiro (R$ 89.900,00). E que em não havendo torna houve uma renúncia ao valor excedente por uma das partes, portanto doação sujeita ao recolhimento do ITCMD, como já esclarecido na resposta anterior de 11-10-2.018 (Artigo de Kiyoshi Harada – existindo diferença de valores ente os dois imóveis, mas sem a torna caracterizada estará à incidência do ITCMD sobre a diferença não paga;
    • Ademais, apesar de refugir a esfera registraria, nos termos do inciso II do artigo nº 533 do CC é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem o consentimentos dos outros descendentes e do cônjuge alienante;
    • No pareceres enviados, o da Drª Karen Regina Rick Rosa, aborda mais a questão de ganho de capital, portanto Imposto de Renda. Já no outro do INR, também o tema abordado é sobre ganho de capital (IR). Havendo menção às folhas “10” “Todavia, a inexistência de torna ou reposição em sede de permuta que envolve bens de valores dispares – ao menos sob os parâmetros estabelecidos pelas legislações estaduais do ITCMD para a base de cálculo -, pode vir a acarretar na seara da incidência do ITCMD, o que confirma o artigo de Kiyoshi Harada;
    • Nesse sentido também a decisão da 1ª VRP Capital de nº 1095880-08.2014.;
    • Somente encontramos uma nossa resposta anterior de outra comarca, em que a diferença de valores na permuta era de pequeno valor (R$1.531,54), na qual opinamos para a qualificação positiva do título, mas não é o caso que se apresenta, entendo sub censura e s.m.j., de que a resposta anterior de 11-10-2018 deve ser mantida pelas razões aqui expostas.

 

É o que entendemos passível de censura.

 

São Paulo, 23 de Outubro de 2.0018.

LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002.

 

Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.

Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória.

Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações:

I – salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará por metade as despesas com o instrumento da troca;

II – é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante.

Adjudicação por Mandado – Impossibilidade

Recebemos do Juizado Local, um mandado de registro de Adjudicação Compulsória.

Ao analisa-lo verificamos que a intenção é a de registrar a sentença, aparentemente nos moldes de uma carta de sentença de adjudicação, contudo, restou-nos a dúvida se o mais correto não seria terem nos enviado exatamente a carta de adjudicação e não um mandado de registro de obrigação de fazer.

Pergunto: É possível o registro do documento nos moldes do que foi enviado ou devolvo solicitando o ingresso da carta de adjudicação ? Ainda, caso possível o registro da sentença de obrigação de fazer, devo exigir o comprovante do recolhimento do ITBI?

Resposta:

 

 

  1. Verificar sobre a alegação de que ¼ do imóvel já se encontra registrado em nome da autora, bem como em relação ao nº correto da matrícula;
  2. Solicitar a guia de recolhimento do ITBI devido (3/4) citado;
  3. Aplicando-se corretamente a Lei de Registros Públicos, mandado não é título hábil para transmitir bem imóvel devendo ser expedida a carta de adjudicação ou de sentença. No caso de usucapião o mandado somente declara o domínio de que se encontra na posse do imóvel, não transferindo a propriedade;
  4. A Lei dos Registros Públicos em seu artigo n. 167, I, 29 (a adjudicação compulsória substitui a compra e venda), disciplina o assunto, sendo certo que o Oficial compete exigir, nos moldes do dispositivo citado conjugados com o artigo 221, inciso IV da LRP (Os mandados, a que o texto se refere (artigo 221, IV), são ordens judiciais, expedidas em processo de dúvida ou outros que resulte constituído, declarado ou reconhecido o direito de uma das partes, como no caso da ação de usucapião), carta de sentença para proceder ao registro.
  5. Comunicar a DOI.

 

É o que entendemos passível de censura.

 

 

São Paulo, 23 de Outubro de 2.018.

SFH – Analfabeto – Instrumento Particular – Vedação

Gostaria de saber se é necessária procuração para que um analfabeto seja parte, seja como transmitente ou adquirente/devedor, num contrato do SFH.

Resposta:

 

Por ser o instrumento, o contrato, realizado dentro do Sistema Financeiro – SFH é este realizado, lavrado (feito) através de instrumento particular com força de escritura pública nos termos da lei. Entretanto mesmo tendo força de escritura pública é contrato particular e nesses casos não pode ser aceito assinatura a rogo, devendo o analfabeto representado por procurador através de procuração pública com poderes expressos e especiais (artigo 661, e seu parágrafo 1º do CC).

Seguem considerações a respeito:

Mesmo em documento que se faça por instrumento particular, mas que envolva obrigação tenha que assinar o analfabeto, a assinatura deste deve ser aposta por mandatário especial, que tenha procuração passada por instrumento público.

A assinatura a rogo, por analfabeto ou por quem não possa assinar somente se fará por instrumento particular quando se trata de documento de relativa valia em que não envolvam sérias obrigações.

No caso concreto, entendo que possa ser feito através de instrumento particular assinado por procurador especial nomeado para esse fim, devendo referida procuração ser lavrada por instrumento público, ou ainda por escritura pública declaratória.

Quanto à pessoa não alfabetizada, entendo que deva estar representada por procurador especial nomeado para esse fim, devendo a procuração ser outorgada através de instrumento público.

Não devendo aceitar assinatura a rogo.

Desse modo, a assinatura a rogo, por analfabeto ou por quem não possa assinar somente se fará por instrumento particular quando se trata de documento de relativa valia que não envolvam sérias obrigações para a pessoa.

Assinatura a rogo é a que se faz a pedido ou por solicitação de outrem, porque não a possa fazer, por estar impossibilitado ou por não saber escrever.

Para que possa valer como de Direito nos casos em que a Lei o permite, a assinatura a rogo deve ser devidamente testemunhada.

Assim, além da pessoa que assina a rogo (geralmente ao redor da impressão digital), outras, pelo menos duas devem testemunhar o pedido e a satisfação dele assinando com o mandatário do rogante.

Para atos de certa relevância realizados através de instrumento particular, a assinatura a rogo, simplesmente não merece fé.

Nessa hipótese, deve a pessoa passar mandato por instrumento público, mediante o qual autoriza outrem a assinar por si como seu legitimo mandatário (autoriza a praticar atos). (Ver decisões da 1ª VRPSP de nºs. 001027/89, 168/93 e Acórdão do CSMSP de nºs. 008291-0/5 e 005553-0/86).

Assim, no caso concreto a outorgada compradora deve constituir um procurador, através de procuração pública feita por Notário para em seu nome comparecer no ato, assinando o instrumento, não podendo ser aceita assinatura a rogo.

É o que entendemos passível de censura

 

São Paulo, 18 de Outubro de 2.018.

Ver também:

Juíza anula contrato de empréstimo firmado entre banco e cliente analfabeta

Publicado em 09/08/2017

Instituição financeira colheu apenas a digital da cliente e a assinatura de duas testemunhas; para Marina Gurgel, procedimento não respeitou a lei

A juíza Marina Gurgel da Costa, da 2ª Vara de Santana do Ipanema, declarou nulo o contrato de empréstimo, no valor de R$ 5.236,93, firmado entre o Banco Itaú S/A e uma cliente analfabeta, no ano de 2014. A decisão foi proferida no último dia 27.

De acordo com os autos, no momento de fechar o contrato, foram colhidas a digital da cliente e as assinaturas de duas testemunhas. Para a magistrada, o procedimento foi de encontro ao que determina a lei. “Verifico que o contrato questionado é nulo, por não respeitar a forma prescrita em lei, vez que formalizados mediante mera aposição de digital, com assinatura de duas testemunhas, sem poderes outorgados por escritura pública pela contratante analfabeta”, afirmou.

Ainda segundo a juíza, a validade dos contratos efetivados com pessoa não alfabetizada depende da formalização por instrumento público ou da assinatura de pessoa com poderes concedidos pela parte contratante, mediante escritura pública. “Nunca mediante simples aposição de digital com assinatura de duas testemunhas destituídas de poderes ou fé pública”, explicou.

A titular da 2ª Vara de Santana do Ipanema afirmou também considerar que a massificação dos contratos de empréstimo contribuem para o comportamento negligente das instituições financeiras, “sendo o risco assumido mais vantajoso do que a observância das normas, que demandariam tempo e parcela (diminuta) do lucro obtido com tais operações”.

Indenização

Conforme consta nos autos, o Banco Itaú debitava mensalmente a quantia de R$ 192,00 da cliente. Alegando não haver contratado o referido empréstimo, a mulher ingressou na Justiça. Pediu o ressarcimento dos valores descontados, a declaração de inexistência do débito e indenização por danos morais.

O Banco Itaú, em contestação, sustentou a regularidade do contrato, que foi assinado por duas testemunhas, já que a cliente era analfabeta, com o banco conseguindo comprovar que o valor do empréstimo foi liberado para a conta de titularidade da requerente. “Restou comprovado, não obstante o questionamento quanto à existência do negócio jurídico, por falta de autorização/consentimento quanto ao contrato consignado, que a requerente foi a beneficiária do valor contratado, sendo-lhe liberado R$ 5.236,93”.

O contrato, no entanto, acabou invalidado pela maneira como foi feito. “No caso de contrato com pessoa analfabeta, formalizado mediante aposição de digital e assinaturas de testemunhas, a invalidade contratual é manifesta”, reforçou a juíza, que declarou nulo o contrato e determinou a suspensão de novos descontos na conta da cliente.

Por fim, determinou, ainda, que o banco devolva, a título de danos materiais, os valores descontados que ultrapassem os R$ 5.236,93.

Fonte: Gazeta Web

Alienação Fiduciária – Praça do Edital

Dois títulos foram desqualificados, tratando-se de escritura de venda e compra, onde a outorgada vendedora, Caixa Econômica Federal, vende os imóveis, sem a prova da publicação do edital dos leilões no local da situação do imóvel, sendo que os leilões foram realizados em local diverso daquela em que situado os imóveis, sem previsão legal ou contratual, de acordo com Apelação nº 1007423-92.2017.8.26.0100 da Comarca de São Paulo.

– Agora, foi apresentado um ofício expedido pela Caixa Econômica Federal questionando a devolução, e requerendo registro das escrituras.

– Pergunta, como proceder, manter a nota devolução ou registrar as escrituras?

Resposta:

  1. Em que pese à solicitação da Caixa Econômica Federal a exigência deve ser mantida, devendo se for o caso haver procedimento de suscitação de dúvida a requerimento dos interessados;
  2. A publicação dos editais assim como o leilão não poderia ter sido realizada em outra comarca que não é o da situação do imóvel. A lei não estabelece os procedimentos para realização do leilão, determinando, entretanto que eles devem ser explicitados em cláusula do contrato de alienação fiduciária. Devem as partes, obviamente aterem-se aos princípios gerais que regem a matéria, já consagrados no direito positivo, notadamente aqueles explicitados no Código de Processo Civil (artigo 884, II) na Lei nº 9.514/97e no Decreto-lei nº 70/66 (Ver decisão da 1ª VRP da comarca da Capital de n° 1007423-92.2.017.8.26.0100 e decisão do Conselho Superior da Magistratura de nº 1007423-92.2017.8.26.0100, ambas do 14º RI da comarca da Capital do Estado e com o mesmo número em face de recurso de apelação interposto contra decisão da 1ª VRP da Capital). Quanto ao edital ver também o item de nº 253 do Capítulo XX das NSCGJSP (…) promoverá intimação por edital, publicado por e (três) dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local ou noutro de comarca de facil acesso, se no local não houver.
  3. Ademais não se trata de procedimento de dúvida julgada em primeira instância (Juiz Corregedor Permanente), mas de recurso de apelação julgado pelo E. CSM do Estado com caráter normativo o qual não cabe mais recurso.

 

É o que entendemos passível de censura.

 

São Paulo, 19 de Outubro de 2.018

ARTIGOS

A alienação fiduciária de coisa imóvel e os leilões após a consolidação da propriedade imobiliária

  • POR POR BRUNO JOSÉ BERTI FILHO
  •   1 OUTUBRO, 2018

1) INTRODUÇÃO

A alienação fiduciária de coisa imóvel foi introduzida no Brasil pela Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, trazendo diversas inovações no Direito nacional, já que estabeleceu um procedimento extrajudicial para a consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário.

O presente artigo analisará os leilões que devem ser feitos após a consolidação da propriedade imobiliária em nome do credor, passando por alguns aspectos da alienação fiduciária relativos à consolidação da propriedade e pelas alterações legislativas existentes.

2) A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

A alienação fiduciária foi admitida pelo Direito brasileiro através da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965 (lei que disciplinou o mercado de capitais e estabeleceu medidas para seu desenvolvimento), no artigo 66. Então limitada aos bens móveis, ela estabelecia o domínio da coisa ao credor (“caput” do citado artigo), continuando o devedor com a posse direta do bem em nome daquele, com as responsabilidades do depositário (§ 2º do mesmo artigo). A lei adotou uma definição singela da alienação fiduciária, estabelecendo que “nas obrigações garantidas por alienação fiduciária de bem móvel, o credor tem o domínio da coisa alienada, até a liquidação da dívida garantida” (“caput do artigo 66).

Contudo, tal lei não disciplinou o meio judicial que o credor deveria usar quando houvesse inadimplência do devedor e se recusasse a entregar o bem móvel.

A fim de sanar tal omissão, foi editado o Decreto-Lei nº 911, de 1º de outubro de 1969 (que alterou a Lei nº 4.728/1965 e estabeleceu normas de processo sobre alienação fiduciária), cujo artigo 1º deu nova redação ao artigo 66 da Lei nº 4.728/1965, que passou a ser:

“Art. 66. A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal.”

Além disso, a nova lei explicou como o proprietário fiduciário ou credor poderia fazer a venda da coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato (artigo 2º).

Referido Decreto-Lei foi adiante e solucionou a questão da via judicial adequada para a obtenção da posse direta da coisa, determinando o uso da ação de busca e apreensão, que seria deferida liminarmente com a comprovação da mora ou inadimplemento do devedor (artigo 3º).

A alienação fiduciária de coisa imóvel, como acima já constou, surgiu no Brasil com a Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997 (que dispôs sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário e instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel), cujo artigo 22 estabeleceu que “a alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel”.

O artigo 23 desta Lei determinou que a propriedade fiduciária só se constituirá com o registro do contrato que lhe serve de título no competente Registro de Imóveis (“caput”). Após o registro do contrato, há o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel (parágrafo único).

Assim, ficou claro que a propriedade fiduciária depende do registro do contrato que a instituiu para que ela possa ser constituída, ou seja, o registro é “conditio sine qua non” para a existência da propriedade fiduciária (artigo 167, inciso I, item 35 da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, chamada Lei de Registros Públicos). Por competente Registro de Imóveis deve-se entender o cartório de Registro de Imóveis no qual o imóvel alienado fiduciariamente está matriculado.

Houve expressa regulamentação dos requisitos do contrato (artigo 24) e regras sobre a resolução da propriedade fiduciária do imóvel (artigo 25 e seus parágrafos), cabendo ao fiduciário fornecer o termo de quitação ao fiduciante no prazo de trinta dias a contar da quitação da dívida, sob pena de multa em favor deste (§ 1º). Caberá ao fiduciante apresentar o termo de quitação ao Registro de Imóveis que efetuou o registro do contrato, a fim de que este promova o cancelamento da propriedade fiduciária (§ 2º), mediante averbação (artigo 167, inciso II, item 2, da Lei de Registros Públicos).

A Lei nº 9.514/1997 permitiu a cessão do crédito objeto da alienação fiduciária (art. 28), bem como dos direitos do fiduciante (art. 29). Admitiu-se a sub-rogação, de pleno direito, no crédito e na propriedade fiduciária em favor do fiador ou terceiro que pagar a dívida (art. 31).

A Lei nº 12.810, de 15 de maio de 2013, permitiu o refinanciamento da dívida de financiamento imobiliário, com transferência de credor, introduzindo um parágrafo único no artigo 31 e incluindo os artigos 33-A, 33-B, 33-C, 33-D, 33-E e 33-F na Lei nº 9.514/1997. Trata-se do instituto jurídico da portabilidade, que permite ao fiduciante negociar com outra instituição financeira, independentemente de anuência do fiduciário. Nisto a portabilidade se distingue da transmissão dos direitos de fiduciante, que depende de anuência do fiduciário (artigo 29 da Lei nº 9.514).

Também houve expressa previsão do uso da reintegração de posse, com concessão de liminar para desocupação em sessenta dias, em favor do fiduciário, seus cessionários ou sucessores, inclusive os adquirentes do imóvel por força de leilão público, desde que comprovada a consolidação da propriedade em seu nome (art. 30).

A Lei nº 13.465, de 2017, incluiu um parágrafo único no artigo 30 da Lei nº 9.514, para determinar que as ações judiciais que tenham por objeto controvérsias sobre as estipulações contratuais ou os requisitos procedimentais de cobrança e leilão, com exceção da exigência de notificação do devedor fiduciante, serão resolvidas em perdas e danos, e não obstarão a reintegração de posse acima referida. Tal regra se aplica também aos casos de financiamento concedidos no âmbito da Programa Minha Casa Minha Vida (instituído pela Lei nº 11.977, de 07 de julho de 2009) com recursos advindos da integralização de cotas no Fundo de Arrendamento Residencial – FAR.

3) O PROCEDIMENTO PARA A CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE

Caso o fiduciante se torne inadimplente, a Lei nº 9.514 trouxe previsão legal do procedimento para intimação do devedor e da consolidação da propriedade em nome do fiduciário, se não for purgada a mora.

Um dos requisitos do contrato que serve de título ao negócio fiducial é o prazo  e as condições de reposição do empréstimo ou crédito do fiduciário (artigo 24, inciso II, da Lei nº 9.514). Não há óbice para estipular pagamento único da dívida em data certa, apesar de ser mais comum o pagamento em parcelas mensais até a quitação total da dívida.

Por isso, a Lei determina que “vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário” (artigo 26, “caput”).

Ocorrendo a falta de pagamento da dívida, caberá ao fiduciário requerer ao Registro de Imóveis onde está registrada a propriedade fiduciária a abertura do procedimento de consolidação da propriedade, pedindo a intimação do fiduciante para que este satisfaça, no prazo de quinze dias, a prestação vencida (ou as prestações vencidas) e mais as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação (§ 1º), O § 2º do artigo 26, dispõe que “o contrato deve estipular o prazo de carência após o qual será expedida a intimação”. Isto significa que o contrato deve prever um número mínimo de parcelas sem pagamento para que o fiduciário possa requerer a abertura do procedimento de consolidação da propriedade. Em regra, os contratos estipulam três parcelas vencidas, mas não há óbice algum em fixar número menor ou maior de parcelas em atraso.

A Lei permite que o requerimento de consolidação da propriedade seja feito pelo fiduciário, por seu representante legal ou por procurador regularmente constituído (§ 1º do artigo 26).

Assim, apresentado o requerimento ao Registro de Imóveis, compete a este verificar; a) se a alienação fiduciária está registrada em imóvel matriculado na serventia; b) se foi requerido e assinado pelo fiduciário, seu representante legal ou procurador regularmente constituído, sendo que os documentos comprobatórios de tais qualidades devem acompanhar o requerimento; c) se há o endereço para a intimação do fiduciante ou de seu representante legal ou de seu procurador regularmente constituído; d) se veio o cálculo da prestação vencida com os acréscimos previstos na lei, com projeção de dias suficientes para a realização da intimação mais o prazo para purgação da mora.

Estando em ordem pedido, o Registro de Imóveis providenciará a intimação do fiduciante, observando a regra legal de que a intimação deve ser pessoal (§ 3º), mas esta pode ser feita ao representante legal (no caso de pessoa jurídica) ou ao procurador regularmente constituído pelo fiduciante (§ 3º). A intimação pode ser promovida pelo próprio Registro de Imóveis ou por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento (§ 3º).

Quando os fiduciantes são marido e mulher, é comum haver a cláusula-mandato no contrato, pela qual qualquer um deles pode receber a intimação pelo outro, bastando que apenas um deles seja intimado. Em outras palavras, serão expedidas duas intimações, uma para cada cônjuge. Contudo, bastará encontrar um dos cônjuges e a intimação deste servirá para a intimação do outro, em razão do mandato conferido a ele.

Diante da dificuldade de localizar as pessoas, a Lei nº 13.465/2017 introduziu os §§ 3º-A e 3º-B no artigo 26 da Lei nº 9.514, com o seguinte teor:

“§ 3o-A. Quando, por duas vezes, o oficial de registro de imóveis ou de registro de títulos e documentos ou o serventuário por eles credenciado houver procurado o intimando em seu domicílio ou residência sem o encontrar, deverá, havendo suspeita motivada de ocultação, intimar qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia útil imediato, retornará ao imóvel, a fim de efetuar a intimação, na hora que designar, aplicando-se subsidiariamente o disposto nos arts. 252, 253 e 254 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).

“§ 3o-B. Nos condomínios edilícios ou outras espécies de conjuntos imobiliários com controle de acesso, a intimação de que trata o § 3o-A poderá ser feita ao funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência.”

Com estes novos dispositivos, passou a ser possível a intimação com hora certa pelo Registro de Imóveis ou pelo Registro de Títulos e Documentos nos procedimentos de alienação fiduciária (§ 3º-A), além de ter validade a intimação entregue ao responsável pelo recebimento de correspondência nos condomínios edilícios (verticais e horizontais) ou outras espécies de conjuntos imobiliários com controle de acesso (§ 3º-B), como é o caso dos loteamentos fechados.

Se o fiduciante não for encontrado, deve ser feita sua intimação por edital, nos termos do § 4º, cuja redação foi modificada pela Lei nº 13.043, de 13 de novembro de 2014, Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973 e passou a ser a seguinte:

“§ 4o. Quando o fiduciante, ou seu cessionário, ou seu representante legal ou procurador encontrar-se em local ignorado, incerto ou inacessível, o fato será certificado pelo serventuário encarregado da diligência e informado ao oficial de Registro de Imóveis, que, à vista da certidão, promoverá a intimação por edital publicado durante 3 (três) dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária, contado o prazo para purgação da mora da data da última publicação do edital”.

A nova redação deste § 4º deixa claro que é necessário que o serventuário encarregado da intimação, seja ele do Registro de Imóveis, seja ele do Registro de Títulos e Documentos, deve certificar que o fiduciário está em local ignorado, incerto ou inacessível. Trata-se da mesma situação prevista para citação por edital no Código de Processo Civil (artigo 256, inciso II, da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015).

Além disso, verifica-se do texto da Lei que a intimação por edital somente pode ser feita pelo oficial de Registro de Imóveis, e não pelo oficial de Registro de Títulos e Documentos.

No caso de intimação pessoal, a lei não diz se a contagem do prazo para purgação da mora iniciará da intimação ou da juntada da intimação ao procedimento. Agora a redação do § 4º é clara quanto à contagem em caso de publicação de edital: inicia-se na data da última publicação do edital, ou seja, a partir da data da terceira publicação do edital. Se assim é, quando a intimação for pessoal, a contagem do prazo se dará da data da intimação, e não da juntada da intimação ao procedimento.

Purgada a mora, convalescerá o contrato de alienação fiduciária, segundo o § 5º do artigo 26 da Lei nº 9.514, o que significa dizer que o contrato continuará em vigor e o fiduciante continuará obrigado a pagar as prestações consecutivas, se existirem.

Não havendo o pagamento no prazo de quinze dias, o oficial do Registro de Imóveis deve certificar a ausência da purgação de mora e oficiará ao fiduciário para que este providencie o pagamento do imposto de transmissão inter vivos” (ITBI) e, se for o caso, do laudêmio (§ 7º), Apresentada a prova de quitação do ITBI, o oficial averbará a consolidação da propriedade fiduciária em nome fiduciário.

Em se tratando de financiamento habitacional, o fiduciante ainda tem o direito de purgar a mora até a data da averbação de consolidação da propriedade fiduciária, conforme regra do § 2º do artigo 26-A, introduzido pela Lei nº 13.465/2017. Assim, se o fiduciante não purgar a mora no prazo de quinze dias contados da intimação ou da publicação do terceiro edital, ainda assim poderá purgar a mora antes de feita a averbação da consolidação da propriedade fiduciária. Tal regra é válida, repito, somente para os casos de financiamento habitacional, não se aplicando a quaisquer outras hipóteses de financiamento que gerou um contrato de alienação fiduciária.

  1. PROCEDIMENTO POSTERIOR À CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA

Após a consolidação da propriedade fiduciária, a Lei nº 9.514/1997 determina o procedimento extrajudicial que o fiduciário deve adotar para encerrar a dívida que originou o regime fiduciário, como se pode ver no artigo 27 desta Lei.

O fiduciário deve promover o público leilão para a alienação do imóvel consolidado, tendo para tanto o prazo de trinta dias (artigo 27, “caput”). Não há previsão de sanção na lei para o caso de descumprimento desse prazo de trinta dias, não competindo ao oficial de Registro de Imóveis fiscalizá-lo, já que se trata obrigação contratual que não diz respeito à atividade registral.

É oportuna a observação de Melhim Namem Chalhub de que “… é dispensada a realização do leilão, entretanto, caso a propriedade tenha se consolidado por efeito de dação em pagamento (Lei 9.514/97, art. 26, § 8º)” (Negócio fiduciário. 3. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 291-292).

Apesar da Lei conter a expressão “público leilão”, na verdade ela exige dois leilões, como se pode ver nos §§ 1º, 2º, 2º-A e 2º-B. Tal como ocorre nos procedimentos judiciais, no primeiro leilão não pode ser aceito lance inferior ao valor de avaliação do imóvel, devendo ser realizado outro nos quinze dias seguintes (§ 1º). Vale lembrar que um dos requisitos do contrato de alienação fiduciária é exatamente a indicação do valor do imóvel para efeito de venda em público leilão e dos critérios para a respectiva revisão (artigo 24, inciso VI, da Lei nº 9.514).

Quanto ao segundo leilão, será aceito o maior lance oferecido, desde que este seja igual ou superior ao valor da dívida, das despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuições condominiais (§ 2º). Ou seja, enquanto no primeiro leilão o lance mínimo a ser aceito está vinculado ao valor da avaliação do imóvel, no segundo o lance fica sujeito ao valor da dívida e seus acréscimos legais.

A lei não menciona quem pode ser o leiloeiro que conduzirá os leilões, mas se fala em público leilão, é óbvio que este deve ser conduzido por leiloeiro oficial. Nesse sentido é também o entendimento de Marcelo Terra (Alienação fiduciária de imóvel em garantia [Lei nº 9.514/97, primeiras linhas]. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 45).

O fiduciante deve ser comunicado dos horários dos leilões mediante correspondência dirigida aos endereços constantes do contrato, inclusive ao endereço eletrônico (e-mail), como determina o § 2º-A do artigo citado, acrescentado pela Lei nº 13.465/2017.

Tal comunicação é necessária para que o fiduciante possa fazer uso do direito de preferência que ele possui, conforme dispõe o § 2º-B, também acrescentado pela Lei nº 13.465/2017, segundo o qual “após a averbação da consolidação da propriedade fiduciária no patrimônio do credor fiduciário e até a data da realização do segundo leilão, é assegurado ao devedor fiduciante o direito de preferência para adquirir o imóvel por preço correspondente ao valor da dívida, somado aos encargos e despesas de que trata o § 2o deste artigo, aos valores correspondentes ao imposto sobre transmissão inter vivos e ao laudêmio, se for o caso, pagos para efeito de consolidação da propriedade fiduciária no patrimônio do credor fiduciário, e às despesas inerentes ao procedimento de cobrança e leilão, incumbindo, também, ao devedor fiduciante o pagamento dos encargos tributários e despesas exigíveis para a nova aquisição do imóvel, de que trata este parágrafo, inclusive custas e emolumentos”.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já havia assentado a necessidade de notificação do devedor quanto às datas dos leilões, como se pode ver nos seguintes julgados: AgInt no AREsp 1032835/SP (3ª Turma, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 21/08/2018, DJe 29/08/2018), AgInt nos EDcl no REsp 1378468/SP (3ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 08/05/2018, DJe 21/05/2018), AgInt no AREsp 1109712/SP (4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 24/10/2017, DJe 06/11/2017), AgRg no REsp 1481211/SP, Rel. Min. Lázaro Guimarães, j. 19/10/2017, DJe 08/11/2017) e AgRg no REsp 1367704/RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 04/08/2015, DJe 13/08/2015).

Com os novos dispositivos ficou clara a necessidade de comunicação pessoal ao fiduciante, bastando o envio tempestivo de correspondência física ou digital, única forma dele ter conhecimento dos leilões e, assim, poder exercer seu direito de preferência na aquisição do imóvel consolidado em nome do fiduciário.

Após a realização dos leilões, a dívida ficará extinta e o credor deverá fornecer termo de quitação da dívida (§§ 5º e 6º da Lei nº 9.514/1997), mesmo que no segundo leilão o maior lance seja inferior ao valor da dívida. Com a quitação da dívida, o credor tem a opção de vender como quiser o imóvel, seja mediante venda direta, seja pela realização de novos leilões, mas também está extinto o direito de preferência do devedor, que somente poderia ter sido exercido até a data do segundo leilão, como acima explicitado.

Julgado recente do colendo Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo trouxe inovação importante na matéria, ao determinar que os leilões devem ser feitos no local da situação do imóvel, salvo se houver previsão em contrário no contrato, como se pode ver de sua ementa:

“Registro de Imóveis – Alienação fiduciária em garantia – Ausência de prova da publicação do edital dos leilões no local da situação do imóvel – Leilão realizado em local diverso daquela em que situado o imóvel, sem previsão legal ou contratual – Registro inviável – Recurso não provido” (Apelação nº 1007423-92.2017.6.26.0100, Rel. Des. Corregedor Geraldo Francisco Pinheiro Franco, j. 24/07/2018, DJe 14/08/2018).

O relator asseverou que se trata de medida protetiva do devedor, já que este tem direito à venda pelo maior valor possível, como forma de receber a quantia que sobejar depois do pagamento do débito e encargos.

Além disso, constou do julgado que o edital dos leilões a que se refere o artigo 27 da Lei nº 9.514 também deve ser publicado no local da situação do imóvel. É aplicação do que já defendia Melhim Nemem Chalhub (op. cit., p. 295-296)

É importante observar que não há dúvida de que os contratos de alienação fiduciária são abrangidos pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990), especialmente pelo que consta dos artigos 46 a 54.

Sobre o assunto, Humberto Theodoro Júnior leciona que “apenas se têm de observar que tudo o que o CDC estatuiu em defesa da parte considerada ‘vulnerável’ (ou ‘hipossuficiente’) é de entender-se como de ordem pública. Logo não pode ser afrontada por cláusula do contrato, sob pena de nulidade” (O Contrato Imobiliário e a Legislação Tutelar do Consumo. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 35).

Diante disso, o Registro de Imóveis tem que observar esses novos requisitos quanto aos leilões extrajudiciais, ou seja, se tanto a publicação de edital de leilão quanto os leilões em si foram feitos na situação do imóvel, salvo se houver disposição expressa em contrário no contrato, não podendo aferir eventual abusividade de cláusula fixando local diverso. Isto porque cabe somente ao Poder Judiciário dirimir os conflitos de interesses, sendo que o julgador é vedado, nos contratos bancários, de conhecer de ofício a abusividade das cláusulas (Súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça). Ora se mesmo o juiz está impedido de conhecer a abusividade de cláusulas nos contratos bancários, maior razão há para que os oficiais de Registro de Imóveis também não adentrem à análise da abusividade de cláusula que fixe local diverso da situação de imóvel para a publicação de edital e para a realização dos leilões.

 Fonte: IRegistradores.

Incorporação – Poderes por Procuração

Uma empresa foi investida de incorporadora de outra empesa, e solicitou a incorporação de 03 prédios nesta Comarca.

Após a conclusão da obra, a mesma incorporadora requereu o registro da Instituição, Especificação e Convenção do Condomínio.

PERGUNTA: A incorporadora pode requerer a Instituição ou somente cabe a proprietário fazê-lo, dada a responsabilidade do empreendimento e as obrigações a serem transmitidas aos adquirentes dos apartamentos, constantes da convenção?

Resposta:

  1. Nos termos do artigo nº 31 da Lei 4.591/64, além do proprietário, promitente comprador e o cessionário, o ente da federação emitido na posse, também podem figurar como incorporador o construtor ou o corretor. Sendo que nestes últimos casos (construtor e/ou o corretor) estes devem estar investidos de mandato pelo proprietário do terreno, promitente comprador, e cessionário deste ou o promitente cessionário para concluir todos os negócios tendentes à alienação das frações ideais de terreno, obrigando-se pessoalmente pelos atos que praticar na qualidade de incorporador (artigo 31, parágrafo 1º da Lei 4.591/64);
  2. O incorporador (construtor ou corretor) tem obrigações a serem cumpridas até a conclusão final de toda a operação (incorporação/averbação da construção/instituição especificação e convenção do condomínio/conclusão de todos os negócios tendentes à alienação das frações ideais de terreno, etc.) e se obriga pessoalmente pelos atos que praticar na qualidade de incorporador;
  3. Portanto a incorporadora (construtor/corretor de imóveis) investida de mandato pode requerer a averbação da (s) construção (ões), bem como a instituição, especificação e convenção do condomínio edilício (Ver também artigo nº 44 da Lei citada).

É o que entendemos passível de censura.

 

São Paulo, 13 de Novembro de 2.017.

 

 

LEI Nº 4.591, DE 16 DE DEZEMBRO DE 1964.

Art. 31. A iniciativa e a responsabilidade das incorporações imobiliárias caberão ao incorporador, que sòmente poderá ser:

  1. a) o proprietário do terreno, o promitente comprador, o cessionário dêste ou promitente cessionário com título que satisfaça os requisitos da alínea a do art. 32;
  2. b) o construtor (Decreto número 23.569, de 11-12-33, e 995, de 31 de dezembro de 1941, e Decreto-lei número 8.620, de 10 de janeiro de 1946) ou corretor de imóveis (Lei nº 4.116, de 27-8-62).
  3. c) o ente da Federação imitido na posse a partir de decisão proferida em processo judicial de desapropriação em curso ou o cessionário deste, conforme comprovado mediante registro no registro de imóveis competente. (Incluído pela Lei nº 12.424, de 2011)
  • 1º No caso da alínea b, o incorporador será investido, pelo proprietário de terreno, o promitente comprador e cessionário dêste ou o promitente cessionário, de mandato outorgado por instrumento público, onde se faça menção expressa desta Lei e se transcreva o disposto no § 4º, do art. 35, para concluir todos os negócios tendentes à alienação das frações ideais de terreno, mas se obrigará pessoalmente pelos atos que praticar na qualidade de incorporador.
  • 2º Nenhuma incorporação poderá ser proposta à venda sem a indicação expressa do incorporador, devendo também seu nome permanecer indicado ostensivamente no local da construção.
  • 3º Tôda e qualquer incorporação, independentemente da forma por que seja constituída, terá um ou mais incorporadores solidàriamente responsáveis, ainda que em fase subordinada a período de carência, referido no art. 34.

Art. 32. O incorporador sòmente poderá negociar sôbre unidades autônomas após ter arquivado, no cartório competente de Registro de Imóveis, os seguintes documentos:

  1. m) certidão do instrumento público de mandato, referido no § 1º do artigo 31;

Art. 35. O incorporador terá o prazo máximo de 45 dias, a contar do têrmo final do prazo de carência, se houver, para promover a celebração do competente contrato relativo à fração ideal de terreno, e, bem assim, do contrato de construção e da Convenção do condomínio, de acôrdo com discriminação constante da alínea “i”, do art. 32.    (Vide Lei nº 4.864/65 que altera o prazo máximo concedido ao incorporador para 60 (sessenta) dias)

  • 4º Descumprida pelo incorporador e pelo mandante de que trata o § 1º do art. 31 a obrigação da outorga dos contratos referidos no caput dêste artigo, nos prazos ora fixados, a carta-proposta ou o documento de ajuste preliminar poderão ser averbados no Registro de Imóveis, averbação que conferirá direito real oponível a terceiros, com o conseqüente direito à obtenção compulsória do contrato correspondente.

Art. 44. Após a concessão do “habite-se” pela autoridade administrativa, o incorporador deverá requerer, (VETADO) a averbação da construção das edificações, para efeito de individualização e discriminação das unidades, respondendo perante os adquirentes pelas perdas e danos que resultem da demora no cumprimento dessa obrigação.

Doação Registrada – Alteração de Valor

Foi lavrada e registrada a escritura de doação com reserva de usufruto com valor atribuído ao imóvel de R$63.000,00.

Posteriormente os doadores e a donatária lavraram escritura de rerratificação (do mesmo Tabelião) com o fim de alterar o valor atribuído ao imóvel para R$500.000,00.

É possível esta averbação, na medida em que a escritura de doação já está registrada?

Resposta:

 

Seria perfeitamente possível a re-ratificação pretendida se o título não estivesse registrado. No entanto após o registro não mais será possível tal alteração;

Não se pode por averbação recuar no tempo e proceder à mudança dos elementos essenciais da inscrição;

Uma vez registrado o título como foi, não é possível retificar as partes essenciais, tais como partes, valor, título causal, objeto etc., pois o negócio jurídico já se concretizou tanto no aspecto jurídico como fiscal (ITCM, DOI, IR, etc., sendo que o ITCDM foi recolhido a DOI e IR poderia ser retificados, mas isso não vem ao caso);

No entanto não será possível a retificação pleiteada em face do titulo já se encontrar registrado;

Ver decisões do CSMSP de nºs. 256.531 Americana – SP., 1.976, 583-6/1 Ibitinga – SP., 2.006 e 1000526-04.2016.8.26.0320 – Limeira – SP., 2.016 e Processo CGJSP de nº 171177/2.014 (em outras situações mas com finalidades semelhantes).

 

É o que entendemos passível de censura.

 

São Paulo, 17 de Outubro de 2.018.

Averbação Premonitória e Isenção de Custas e Emolumentos

Um Advogado compareceu em Cartório afirmando que a averbação premonitória é isenta de custas e emolumentos.

Com base no Art.54 da Lei Federal n° 9.099/95 c/c com o Art. 9º  da Lei Estadual n° 11.331/02, o Advogado entende que a Averbação Premonitória (Art.828 do CPC) é isenta de custas e emolumentos.

Obs. Segundo o Advogado a ação foi feita através do Juizados de Pequenas Causas.

 

Resposta:

 

  1. Em uma análise lógico sistemática (dentro do sistema) entendo que não procede;
  2. O artigo 54 da Lei 9.099/95 menciona que o acesso em primeiro grau e jurisdição independe do pagamento de custas, taxas ou despesas. Se referindo a custas, taxas ou despesas processuais (em primeiro grau). Não se estendendo ao atos extrajudiciais
  3. Tanto que o parágrafo único desse artigo diz que o preparo do recurso compreendera todas as despesas processuais, inclusive aquelas dispensadas em primeiro grau de jurisdição (ressalvada a hipótese assistência judiciária gratuita);
  4. Se houvesse isenção o parágrafo único desse artigo não mencionaria que o preparo do recurso compreendera todas as despesas processuais, inclusive aquelas dispensadas em primeiro grau de jurisdição (ressalvada a hipótese assistência judiciária gratuita);
  5. Já o artigo 9º da Lei Bandeirante de nº 11.331/02 faz referência à gratuidade nos casos que especifica no inciso I os atos previstos em lei e no inciso II dos atos praticados da parte beneficiária da justiça gratuita expressamente determinada pelo Juiz do processo;
  6. No caso não há, portanto previsão de isenção em lei, pois o artigo 54 antes citado diz respeito somente às despesas processuais tanto que o se parágrafo único menciona despesas processuais que serão cobradas em caso de recurso, inclusive aquelas dispensadas;
  7. Desta forma poderá haver isenção dos emolumentos extrajudiciais somente nos termos do inciso II do artigo 9º da Lei 11.331/02 se houver determinação expressa pelo Juízo do benefício de gratuidade a parte (beneficiária).

É o que entendemos passível de censura.

São Paulo, 16 de Outubro de 2.018.

 

LEI Nº 9.099, DE 26 DE SETEMBRO DE 1995.

 

Das Despesas

        Art. 54. O acesso ao Juizado Especial independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou despesas.

        Parágrafo único. O preparo do recurso, na forma do § 1º do art. 42 desta Lei, compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas dispensadas em primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de assistência judiciária gratuita.

GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Lei nº 11.331, de 26 de dezembro de 2002

Artigo 9º – São gratuitos:

I – os atos previstos em lei;

II – os atos praticados em cumprimento de mandados judiciais expedidos em favor da parte beneficiária da justiça gratuita, sempre que assim for expressamente determinado pelo Juízo.

Artigo 29 – Em caso de dúvida do notário ou registrador sobre a aplicação desta lei e das tabelas, poderá ser formulada consulta escrita ao respectivo Juiz Corregedor Permanente, que, em 5 (cinco) dias, proferirá decisão.
§ 1º – Dessa decisão caberá recurso, no prazo de 5 (cinco) dias, ao Corregedor Geral da Justiça, sem prejuízo da possibilidade de sua pronta aplicação ao caso concreto que tenha ensejado a dúvida.
§ 2º – As dúvidas formuladas por escrito e suas respectivas decisões serão encaminhadas pelo Juiz Corregedor Permanente à Corregedoria Geral da Justiça, para uniformização do entendimento administrativo a ser adotado no Estado.
§ 3º – A Corregedoria Geral da Justiça encaminhará cópias das decisões à Secretaria da Justiça e da Defesa da Cidadania, para acompanhamento e aprimoramento da legislação relativa aos emolumentos.

Vagas de Garagem – Troca entre Condôminos

Fui questionado da possibilidade de condôminos trocarem as vagas de garagem.

No caso em questão, um apartamento tem uma vaga de garagem acessória, essa vaga é para deficiente,

A pessoa não é deficiente, e agora um outro condômino do mesmo prédio quer permutar a vaga com ele.

Como pode ser feita essa permuta se as vagas estão vinculadas como acessórias ?

Haveria necessidade de Escritura, teria que transformar essa vaga em autônoma ? Como proceder ?

Resposta:

Há certa confusão na questão doutrinaria sobre as vagas de garagens, pois, a lei (parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 4.591/64) faz menção à vaga “vinculada” que deve ser entendido para maior compreensão como “acessória”, citada nos trabalhos do Dr. Ademar, tanto que na parte final do artigo em questão é dito “no caso de não lhe ser atribuída fração ideal de terreno”.

São vagas em que as suas áreas útil e comum, estão ligadas as do apartamento, descritas separadas ou não.

Vagas acessórias:

Como acessória da unidade autônoma (esta vaga será ligada/vinculada ao apartamento a que corresponder), podendo suas áreas e frações (nesse caso, além da área útil e comum, a fração ideal do terreno estará também englobada as áreas e fração do apartamento) estar somadas as do apartamento ou descritas separadamente (nesse caso, separadamente somente as áreas úteis e comuns), pois a fração ideal do terreno não poderá ser descrita separadamente, pois se a vaga tiver a fração ideal de terreno, será unidade autônoma

Vagas acessórias são as vinculadas às unidades autônomas, suas áreas acrescidas às das referidas unidades não possuem fração ideal específica, entretanto, podem ser alienadas a outro condômino, vedada a sua transferência às pessoas estranhas ao condomínio (apartamento “x” com a área útil de ……m2, área comum de ……m2, mais a área de ….m2 de garagem acessória. Sob o nº …, localizada no subsolo, perfazendo assim, dita unidade autônoma (apartamento), a área total construída de …..m2, correspondendo-lhe no terreno do edifício a fração de …..%), essas vagas (acessórias) não possuem fração ideal e podem ser transmitidas a outro condômino (parágrafo 2º do artigo 2º da Lei 4.591/64 e parágrafo 2º do artigo n. 1.339 do CC/02).

Vagas vinculadas propriamente dito:

A vaga (autônoma) vinculada ao apartamento são vagas que possuem fração ideal de terreno, são unidades autônomas, mas são vinculas aos apartamentos por imposição legal da administração municipal como é no caso de Campinas – SP.

Essas vagas (autônomas vinculadas) são uma modalidade especial de vagas de garagens, nascem com a aprovação do projeto e por decorrência de Lei Municipal (Código de Obras), a vinculação é determinada pela Administração Municipal e deverá ocorrer por ocasião da aprovação do projeto de construção do edifício, ou então, no momento da expedição do “habite-se”, através de certidão específica e minuciosa da Prefeitura Municipal.

Nos termos do dispositivo Municipal equivale a dizer que em determinados edifícios de apartamentos há necessidade de vinculação do apartamento a um determinado número de vagas de garagens, na proporção mínima de 1:1 – isto é, uma vaga de garagem para cada apartamento.

Trata-se de norma de regulamentação edilícia que restringe o direito de propriedade, em atenção ao bem comum que é a convivência social dentro do edifício, e também, ao desenvolvimento urbanístico provendo a existência de vagas ou estacionamentos para automóveis nos mencionados edifícios, em número mínimo indispensável e necessário ao conforto e harmonia da comunidade.

O próprio Dr. Elvino Silva filho em sua excelente obra intitulada “Questões de Condomínio no Registro de Imóveis” – Editora Malheiros 1.999, página “53”, reconhece que procedia a abertura de matrícula única para o apartamento e vaga de garagem autônoma vinculada e que reviu essa posição passando então a descerrar matriculas distintas (uma para o apartamento e outra para a vaga autônoma de garagem vinculada ao apartamento), fazendo a vinculação em cada uma das matrículas.

As vagas vinculadas aos apartamentos, segundo Ademar Fioranelli, tem uma só matricula, descrita em conjunto com a unidade. Não pode ser alienada a outra pessoa, ainda que condômino, já que tratada como um todo incindível. Ao apartamento corresponde uma determinada vaga, que pode ser determinada ou indeterminada. Suas áreas e frações podem estar somadas às da unidade autônoma ou descritas separadamente.

 Por seu turno, sustenta Elvino Silva Filho a existência da vaga vinculada quando ela não puder, em hipótese alguma, ser alienada a qualquer outra pessoa, mesmo a outro condômino proprietário de unidade habitacional no mesmo edifício por tratar de um todo incindível (Ver APC 713-6/6 – Campinas SP.).

O que se tem é uma limitação ao direito de dispor, o que implica uma associação indissolúvel entre a unidade autônoma e a vaga de garagem. Impede-se, assim, que a vaga de garagem seja alienada sem o apartamento ao qual está ligada, ainda que se pretenda cede-la a outro condômino.

Trata-se, em última análise, de uma restrição imposta ao titular da vaga, perdendo a sua individualidade.

Segundo Elvino, o Código de Obras do Município de Campinas Sp., determina esse tipo de vinculação, disposição que seria legítima, constitucional e hierarquicamente correta.

A existência da “VAGA VINCULADA” já se inicia com a aprovação do projeto e por decorrência de Lei Municipal, pois, a Prefeitura Municipal, ao expedir o “habite-se” da construção do edifício, já faz constar do mesmo a vinculação dos Box de garagens aos apartamentos.

Vaga vinculada é quando ela não puder, em hipótese alguma ser alienada a qualquer outra pessoa, mesmo a outro condômino proprietário de unidade habitacional no mesmo edifício, por se tratar de um todo incindível.

Nenhuma alteração no critério de distribuição ou utilização das vagas de garagens poderá ser realizada unilateralmente, mas somente pela unanimidade dos condôminos.

A alienação da vaga implicará na alteração da instituição e especificação do condomínio (memorial, planta, habite-se arquivados), e essa alteração deverá ser aprovada pela unanimidade dos condôminos, pois implicará na necessidade de alterar a instituição e especificação registrada.

Assim, para que essa venda seja possível, é necessária prévia alteração da instituição e especificação do condomínio, o que exige a totalidade dos condôminos.

A vinculação é determinada pela Administração Municipal e deverá ocorrer por ocasião da provação da planta de construção do edifício ou, então, no momento da expedição do “habite-se” através de certidão específica e minuciosa da Prefeitura Municipal.

Imposta a vinculação, não há possibilidade de alienação da vaga de garagem separada do apartamento, a menos que o Poder Público Municipal aprove o desmembramento, o que somente poderá ser feito através de ato ou despacho administrativo, mas mantida a vinculação da quantidade de vagas de garagem em relação ao apartamento, em respeito à proporcionalidade determinada pela Lei Municipal.

No caso trata-se de vagas de garagens “acessórias”, e não de vagas autônomas (que possuem fração ideal de terreno) e também não é o caso de transformar essas vagas acessórias em vagas autônomas o que implicaria em alteração do projeto e exigiriam a anuência da unanimidade dos condôminos.

Portanto possível a permuta entre os condôminos das vagas de garagens acessórias, o que deverá ser realizado através de escritura pública (ou particular se os valores forem iguais ou inferiores a trinta salários mínimos) com a conseqüente e concomitante averbação junto as matriculas correspondentes da desvinculação das vagas dos apartamentos permutados, vinculando-se aos que ficará para cada um dos permutantes. Ou seja se as áreas útil e comum das vagas forem desiguais, subtrai-se de um apartamento e acresce ao outro (em ambos os casos) .  O requerimento (de ambos) será nesse sentido e contando com a aprovação do Município, para fins de lançamento de IPTU, evitando-se confusão futura no caso de inadimplência.

Não haverá necessidade de aprovação pela unanimidade dos condôminos, nem mesmo AGE, desde que não haja impedimento na convenção de condomínio.

(Ver artigos nºs 1.339, parágrafo 2º do CC e 2º, parágrafo 2º da Lei n. 4.591/64 e nossa resposta anterior de 11-11-2.013.

É o que entendemos passível de censura.

 

 

São Paulo, 01 de Maio de 2.017.